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论有限责任公司设立过程中的对外债务在公司设立不成时的责任承担及分担

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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 论有限责任公司设立过程中的对外债务在公 司设立不成时的责任承担及分担 作者:许肖辉 来源:《法制与社会》2018 年第 17 期 摘 要 设立公司须谨慎,契约精神应长存。有限责任公司在设立阶段必会产生费用及债 务,公司设立不成时,基于设立公司的共同行为理论,全体发起人应对该费用、债务承担连带 责任,债权人有权要求选择要求全体或部分发起人对该债务承担连带清偿责任。承担责任的发 起人,可要求其他发起人承担相应的责任。《公司法》未对有限责任公司设立不成时对外债务 如何承担以及内部如何分担,导致司法实践存在混乱。《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国公司法〉若干问题的规定(三)》明确了这一问题。 关键词 有限责任公司 设立 发起人 连带责任 作者简介:许肖辉,浙江和义观达律师事务所,研究方向:民商法。 中图分类号:D922.29 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.152 一、案情简介 A 与 B、C、D 拟合资设某有限责任公司,各方确定了出资比例,签署了章程(诉讼时 D 否认其签署章程)并取得了工商行政管理机关的《名称预先核准通知书》。A 负责租赁经营场 所并签署房屋租赁合同及缴纳部分租金。该场所已经进行装修。后因各合伙人之间出现纠纷, 未能继续合作下去。因拖欠租金,出租方将王 A、B、C、D 诉至法院,要求支付租金,后撤 回对 B、C、D 的起诉。后法院判决 A 承担相应的租金、物业费、水电费公共设施费、空调 费、等合计几十余万元(至腾退日租金按实计算)。 A 在找 B、C、D 商讨按比例承担上述债务时,被拒绝,A 一怒之下将 B、C、D 诉至法 院,要求 B、C、D 按约定的出资比例承担上述债务。 二、公司发起设立不成时引来的几个现实问题 一是该有限责任公司设立时产生的债务,设立不成时,应由 A、B、C、D 哪个人向出租 方承担责任?出租方是否有选择债务人及要求债务人承担何种责任? 二是 A 承担责任后是否有权要求其他发起人分担?按何种比例分担? 三是生效判决书确定的债务,A 尚未完全履行,能否就判决书确定的但 A 尚未履行的债务 要求其他发起人按判决书确定的债务按比例分担? 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 该案起诉时现行法律及司法解释对上述问题都没有做出明确的相关规定。在这个案件判决 之后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》对这个一类 的问题作出了明确规定,司法解释的意见和该案处理时笔者的代理思路一致。 三、基于本案须考虑的问题 一是公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债 务承担连带清偿责任的。部分发起人依照前款规定承担责任后,有权要求其他发起人承担,承 担比例有约定从约定;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出 资比例的,按照均等份额分担责任。 此案时是在 2010 年 11 月份,当时《中华人民共和国公司法》未对有限责任公司设立不成 时产生的债务由谁承担及如何在内部分担做出了明确的规定,仅在第九十五条第一款第一项规 定,股份有限公司的发起人应当承担下列责任:在公司不能成立时,对设立行为所产生的债务 和费用负连带责任。但该规定针对股份公司,对有限责任公司并无明确规定,导致司法实践中 的混乱。 有人认为根据合同相对性原理,债权人应仅可依据合同向合同相对方主张权利,而不得向 同为公司设立发起人但未在与债权人的合同上签字的其他发起人主张权利。有人认为,为共同 利益而共同设立公司,可理解为一种合伙,应对由此产生的由发起人按约定的出资比例承担。 笔者认为,公司设立过程中各发起人之间的关系类似于合伙关系,故准用合伙规范,因设 立失败而遭受的损失,各发起人应按其拟出资比例承担。同时,基于发起设立的共同行为理 论,全体发起人应对该费用、债务承担连带责任,债权人有权要求选择要求全体或部分发起人 对该债务承担连带清偿责任。各发起人之间的内部责任承担则可按约定的出资比例分担。 最高人民法院[2002]民一抗字第 8 号(浙江金义集团有限公司与杭州未希装饰设计公司、 杭州城市商务酒店等建筑安装工程承包合同纠纷案)裁判要旨:股东在建立新的公司的过程 中,因为新设立的公司尚未取得营业执照或尚未进行生产经营,股东为新设公司的利益对外签 订合同,由此产生的法律后果应由新设公司承担。如新设公司最终未能成立,则由发起股东对 合同后果承担法律责任(参见《最后的裁判-最高人民法院典型案例疑难百案再审实录》房地 产与公司企业案卷,最高人民法院审判监督庭编著)。该认定意见与笔者意见一致。 该案在审理后,二○一一年一月二十七日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》,自 2011 年 2 月 16 日施行。该规定第四 条明确:公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债 务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他 发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责 任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责 任。该规定印证了笔者的诉讼思路是正确的。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 二是原、被告拟合伙共同设立公司,原、被告为拟设立公司的发起人。 原、被告为设立公司而签署公司章程,进行公司设立的准备工作,应当认定为公司的发起 人。况且,原、被告协议拟共同投资设立酒店,已经取得酒店名称预先核准,对各自在拟设立 酒店中的股权份额也已做出明确约定,共同设立酒店的意思表示明确。这一点,完全符合《最 高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》对发起人的认定。 三是原告是基于设立公司需要,受其他设立人委托代为签



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